摘要：刑事立法论上的积极刑法观与消极刑法观，虽然就犯罪的成立范围表现出明显的对立，但对犯罪的刑罚处罚范围不一定存在实质分歧；不管是在国外还是在国内，“违法必究”与“有罪不罚”并存是十分正常的现象；对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法，不必用也难以用“行为规范与裁判规范的分离”来解释，不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论；在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代，刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念，积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”；对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立（可以同时给予非刑罚处罚），不必科处刑罚，这是最大限度实现刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳路径。
犯罪的成立范围与处罚范围的分离
本文的基本立场是：必须承认违法必究与有罪不罚的并存，两者的并存其实是指犯罪的成立范围与处罚范围的分离，也可谓犯罪的成立标准与处罚标准的分离。换言之，“有罪不罚”一方面是指行为人的行为成立犯罪（“有罪”），另一方面又不对行为人给予刑罚处罚（“不罚”），这本身就意味着犯罪的成立范围与处罚范围的分离。这种分离不仅是事实，而且应当得到提倡。前文对违法必究与有罪不罚的并存简述了理由，本部分再从为什么对犯罪可以“不罚”，以及为什么对不罚的行为依然要规定和认定为“有罪”两个方面略述理由。
首先，对成立犯罪的行为可以不给予刑罚处罚，存在充分理由。
其一，“犯罪原因是一个动态复杂系统，同社会结构的每一层次（生产力、生产关系、政治上层建筑和社会意识形态）的现状与变动有着内在联系的。刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡”。况且，刑罚虽然是保护法益的手段，但同时具有明显的副作用，故“必须慎重考虑刑罚的必要性界限”。即使对于构成犯罪的行为，也不是必须给予刑罚处罚。所以，不能不承认，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（李斯特语）；也不能不承认，“最好的社会治理就是最好的犯罪治理”。
例如，近年来，日本将“规制缓和”理念运用到了金融犯罪的预防与惩处之中。该理念主张放宽政府对经济的管制，希望以行业自律实现对金融市场的控制，从而增强其自主性与自控力，并提高其国际竞争力和危机应对力。在金融犯罪的处置方面，该理念认为应当建立经济预防、行政制裁、刑罚与民事责任追究相结合的整体性规制模式，并且应当更多地运用非刑罚措施来预防和惩处金融违法行为，而仅针对最为恶劣的行为科处刑罚。整体性规制模式既能应对犯罪原因这一动态复杂系统，也表明对于成立犯罪的行为可以只给予行政制裁与民事制裁。换言之，行政制裁与民事制裁，并非只能针对一般行政违法与民事违法，同样可以成为对犯罪的规制措施。
其二，刑罚的目的是预防犯罪，但并非只要适用刑罚就能实现预防犯罪的目的。相反，刑法理论与刑事政策将刑罚目的定位于预防犯罪，意味着只有当科处刑罚能够产生预防犯罪的效果时，才能适用刑罚。反之，如果犯罪人所犯罪行轻微，没有特殊预防的必要性，就不得科处刑罚。否则，不仅不能增强一般人的规范意识，反而会引起一般人对刑事立法的质疑。例如，“将危险驾驶罪写进刑法，并不代表危险驾驶罪一律需要刑事处罚。在刑事立法已经存在的前提下，司法机关如果没有妥当地适用法律，有可能连立法的好处都被一并抹杀了，甚至还会带来对于立法动机的质疑。一旦受刑罚处罚的人获得略微严厉的处罚，当受处罚人自身遭受的痛苦加剧时，其他人往往会倍加同情受处罚人，此时受刑罚处罚的人更容易损害大众对刑事法律的信仰和认同感。与此相反，如果对触犯微罪的人不进行处罚，这样做不仅没有让犯罪人感受到任何痛苦，还通过社会‘共享’的方式稀释了原本应当由行为人承担的惩罚后果”。
再如，国外的实证研究表明，缓刑是预防累犯、再犯的重要措施。既然如此，就应充分利用缓刑预防犯罪，而不是依靠科处实刑抑止犯罪。一味科处实刑只不过是绝对报应刑的表现，并没有以预防犯罪为目的。
又如，国外社会学家的研究表明，“过多、过滥的犯罪追诉，最终只会让社会公众了解到其他人多么不遵守规范，这对于公民遵纪守法的意识而言，未必是件好事。如果通过刑罚生产出过多的犯罪，也会让刑罚本身‘过劳损’，‘如果刑罚失去了它的例外属性，则预防性功能就无从谈起’。有的放矢、适度的刑罚社会控制可以避免民众知道他人‘普遍性无视规范’而产生的消极后果或危险，即‘无知’（Nichtwissen）才会产生预防效力”。据此，只有将刑罚作为例外，才可能实现预防犯罪的目的。
其三，“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果。虽然现实执行刑罚本身的抑止效果是不可否认的，但有时也并不是非执行不可”。从特殊预防的角度来说，刑罚也不过是给犯罪人一个教训；刑事司法内部的刑罚之外的各种措施，同样也会给犯罪人一个教训。即使是相对不起诉，也会使行为人感受到自己是犯罪人，进而促使其吸取教训。
可以肯定的是，并非只有刑罚才能预防犯罪。不同的现象总是被人们贴上不同的标签、冠以不同的名称、归入不同种类。然而，一种现象常常具有多方面、多层次的本质。当人们说两种现象具有本质区别时，仍然可能具有另一方面、另一层次的相同本质。例如，罚金与罚款既可以说形式相同（都是行为人向国家缴纳金钱）、本质不同（分别为刑罚处分与行政处罚），也可以说形式不同（只是名称不同）、本质相同（都是由行为人向国家缴纳金钱，给行为人的痛苦程度相同）。正因为如此，美国联邦最高法院认为，在评价是否双重处罚时，是刑事罚还是民事罚这种标签不是最重要的问题，刑罚的概念跨越民事法与刑事法，民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具体案件中的适用是服务于刑罚目的时，就变成了刑罚。换言之，刑事罚与民事罚、行政罚虽有本质区别，但三种处罚背后具有相同本质——都是使被告人遭受剥夺性痛苦，后者同样能够起到预防犯罪的作用，而且所产生的副作用很小。
